IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 7481 del 2018, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Guerrato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro
tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo
di imprese con C.I.C.L.A.T. Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli
Avvocati Stefano Vinti e Michele Ottani, con domicilio digitale come
da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo
studio dell'Avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;
contro Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e
Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via
Vittoria Colonna n. 40;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
Ricorso introduttivo:
del provvedimento Consip prot. n. 16385/2018 del 23 maggio
2018, comunicato a mezzo pec in pari data, relativo alla
comunicazione di esclusione, ai sensi dell'art. 79, comma 5, lettera
b), decreto legislativo n. 163 del 2006, delle imprese ricorrenti,
offerenti in Raggruppamento temporaneo costituito in data 11 novembre
2015, dai lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della gara a procedura aperta «per
l'affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da
eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati
all'art. 101 del decreto legislativo n. 42/2004. ID Sigef 1561»,
indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. 2015/S
149-275991 del 5 agosto 2015;
per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare di
gara, dei relativi allegati, nessuno escluso, recanti la lex
specialis della gara de qua;
dell'eventuale aggiudicazione provvisoria e/o definitiva, non
cognita alle ricorrenti, dei gia' citati lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della
gara in parola;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a
quelli impugnati, ivi compresi, per quanto occorrer possa, anche dei
verbali della Commissione giudicatrice n. 48 del 12 marzo 2018, n. 49
del 23 marzo 2018, n. 50 del 4 aprile 2018, n. 57 del 17 maggio 2018
e n. 60 del 28 maggio 2018, nonche' di ogni altro verbale non cognito
alle ricorrenti;
nonche' per l'accertamento e la declaratoria:
della nullita', caducazione, inefficacia dell'eventuale
convenzione stipulata tra Consip e gli eventuali aggiudicatari, non
cogniti alle ricorrenti, relativamente ai gia' citati lotti nn. 1, 3,
5 e 6 della gara de qua;
e per il risarcimento del danno;
Ricorso per motivi aggiunti:
della nota Consip prot. n. 29292/2018 del 20 settembre 2018 e
dei relativi allegati, trasmessa a mezzo pec, con la quale la stessa
Consip ha proceduto nei confronti di CBL Insurance Europe DAC alla
escussione delle polizze relative alle garanzie provvisorie prestate
dal R.T.I. ricorrente in relazione ai lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della
gara in oggetto, precisamente della polizza n. 365913 in data 17
novembre 2017, per il lotto 1, di importo pari a € 607.500,00, della
polizza n. 365914 in data 17 novembre 2017, per il lotto 3, di
importo pari a € 465.000,00, della polizza n. 365915 in data 17
novembre 2017, per il lotto 5, di importo pari a € 675.000,00, della
polizza n. 365916 in data 17 novembre 2017, per il lotto 6, di
importo pari a € 450.000,00;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con i
relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2018, il
Cons. Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Fatto
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. 2015/S 149-275991
del 5 agosto 2015, Consip S.p.A. ha indetto, per conto del Ministero
dell'economia e delle finanze, una procedura aperta, suddivisa in 9
lotti geografici, «per l'affidamento di servizi integrati, gestionali
ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura
pubblici individuati all'art. 101 del decreto legislativo n. 42/2004.
ID Sigef 1561», da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, con un importo a base d'asta
complessivamente pari ad € 704.000.000,00.
Alla procedura hanno partecipato diversi concorrenti, ivi
compreso il raggruppamento temporaneo di imprese costituito in data
11 novembre tra la mandataria Guerrato S.p.A. e la mandante
C.I.C.L.A.T. Soc. Coop., odierno ricorrente, il quale ha concorso per
i lotti nn. 1, 3, 5 e 6, prestando le richieste cauzioni provvisorie.
Nelle more della gara, in data 24 luglio 2017, per il
sopravvenire di una situazione di crisi imprenditoriale, Guerrato
S.p.A. ha depositato dinanzi al competente Tribunale di Rovigo
istanza ai sensi dell'art. 161, sesto comma, della legge
fallimentare, vale a dire per il cd. concordato con riserva o «in
bianco», dando preventivamente, in data 20 luglio 2017, comunicazione
alla stazione appaltante di tale intenzione.
Consip S.p.A. ha eseguito un'istruttoria in relazione alla
posizione del raggruppamento de quo, ma non ha sospeso la procedura
di gara.
Con nota prot. n. 30410/2017 del 2 novembre 2017, essa ha
invitato detto R.T.I. a confermare la propria offerta sino all'8
novembre 2018, con conseguente estensione, fino a quella data, della
validita' delle cauzioni provvisorie prodotte in sede di
presentazione dell'offerta.
In data 8 novembre 2017 Guerrato ha confermato l'offerta,
unitamente alle cauzioni provvisorie, e nel contempo ha informato la
suddetta Stazione appaltante delle intervenute variazioni del proprio
legale rappresentante e negli organi societari, in parte correlate
alle assunte iniziative concordatarie gia' comunicate nel precedente
mese di luglio 2017.
Successivamente, con nota prot. n. 8257/2018 del 13 marzo 2018,
Consip ha invitato Guerrato a trasmettere la documentazione prevista
dagli articoli 161 e 186-bis della legge fallimentare per la
partecipazione alle gare di imprese che abbiano presentato domanda di
concordato preventivo «con riserva». La suddetta nota e' stata
riscontrata da Guerrato con nota del 21 marzo 2018.
Ancora, con nota prot. n. 11816/2018 dell'11 aprile 2018, la
Stazione appaltante ha invitato la Societa' a integrare i documenti
precedentemente presentati, chiedendo, in particolare, di produrre
l'autorizzazione del Tribunale di cui all'art. 186-bis, quarto comma,
della legge fallimentare, nonche' l'ulteriore documentazione prevista
dal quinto comma della citata disposizione.
Ha quindi fatto seguito la nota in data 8 maggio 2018, con la
quale Guerrato ha informato la Stazione appaltante dell'avvenuta
adozione, in data 2 maggio 2018, del decreto del Tribunale di Rovigo,
di ammissione della Societa' alla procedura di concordato in
continuita'.
Nella seduta riservata del 17 maggio 2018, la Commissione
giudicatrice, «rilevato il venire meno in capo alla Guerrato S.p.A.
del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lettera a), del decreto
legislativo n. 163/2006», ha deliberato di proporre a Consip
l'esclusione del Raggruppamento dai lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della gara
de qua.
A cio' la Stazione appaltante ha provveduto con nota prot. n.
16385/2018 del 23 maggio 2018, preannunciando, altresi', la
segnalazione del fatto all'Autorita' nazionale anticorruzione,
nonche' l'escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal
Raggruppamento medesimo.
Avverso il provvedimento di esclusione, nonche', ove occorra, la
lex specialis di gara, i verbali di gara e l'eventuale
aggiudicazione, se nelle more intervenuta, e' stato proposto il
ricorso introduttivo in esame.
Sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 1,
lettera a), del decreto legislativo n. 163 del 2006 - violazione e
falsa applicazione degli articoli 161 e 186-bis della legge
fallimentare - violazione e falsa applicazione della lex specialis di
gara - violazione e falsa applicazione dei principi di massima
concorrenza, trasparenza, buon andamento dell'azione amministrativa e
di par condicio - illogicita' e contraddittorieta' manifeste.
Si evidenzia che l'iter di gara, non ancora concluso, si e'
protratto per oltre tre anni, a fronte dei previsti 360 giorni.
Le imprese del R.T.I. ricorrente, al momento della presentazione
della domanda di partecipazione alla gara e dell'offerta, risultavano
in bonis.
Nelle more della gara medesima e del suo anomalo prolungamento,
tuttavia, e' sopravvenuta per la stessa Guerrato una situazione di
crisi, affrontata attraverso il ricorso agli strumenti previsti
dall'ordinamento e, tra questi, l'avvio del percorso proprio del cd.
concordato in continuita' e di cio' la Consip e' stata informata sin
dal 20 luglio 2017, ma detta Stazione appaltante non avrebbe fatto
alcuna obiezione, disponendo tuttavia poi l'esclusione in data 23
maggio 2018.
In proposito la regola generale in tema di partecipazione alle
gare pubbliche e' che, come previsto anche in sede europea dall'art.
45 della direttiva 2004/18/CE, l'impresa fallita o in stato di
procedura concorsuale (ivi incluso il concordato preventivo) non puo'
partecipare alle pubbliche gare. Tuttavia a tale regola generale
l'art. 186-bis della legge fallimentare pone una serie di eccezioni,
in presenza del concordato con continuita' aziendale, rispondenti
alla logica del superamento della crisi d'impresa, non attraverso il
suo smembramento e la sua liquidazione, bensi' mediante la
continuazione della relativa attivita'.
E' stato quindi, all'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del
2006, fatto salvo il caso di cui all'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267, secondo cui, proprio in caso di concordato con
continuita', l'impresa puo', se pur con certe cautele, partecipare
alle pubbliche gare.
Secondo il quarto comma dell'art. 186-bis, anzitutto la
partecipazione alla gara e' possibile anche dopo che e' stato
depositato il ricorso per ammissione alla procedura, se il Tribunale
la autorizza, e nelle more dell'ammissione vera e propria.
Intervenuta l'ammissione, ai sensi del quinto comma, la
partecipazione e' ammessa se l'impresa produce due garanzie in senso
atecnico, ivi specificamente indicate: e' il caso in cui l'impresa
concorra alla gara in forma singola.
Il successivo sesto comma dell'art. 186-bis prevede, invece,
l'ipotesi in cui essa concorra associata in R.T.I., nella quale e'
pure ammessa la partecipazione, con le medesime suddette garanzie e
con due eccezioni: l'impresa stessa non puo' partecipare se e'
mandataria ovvero se altre associate siano, a loro volta, soggette a
procedura concorsuale.
L'eccezione all'eccezione prevista in caso di assunzione del
ruolo di mandataria non sarebbe applicabile fuori dai casi
espressamente previsti.
Il caso in esame non ricadrebbe tra quelli indicati dal citato
art. 186-bis della legge fallimentare, in quanto entrambe le imprese
riunite in R.T.I., quindi anche la Guerrato, risultavano in bonis al
momento della presentazione dell'offerta.
Per tale ragione andrebbe qui esclusa l'operativita' dell'art.
186-bis, laddove non ammette la deroga all'esclusione se e' la
mandataria di un R.T.I. ad essere soggetta a concordato in
continuita', che sarebbe testualmente dettato per le sole ipotesi di
partecipazione alla gara di impresa che gia' abbia depositato istanza
di ammissione al concordato ovvero che sia gia' stata ammessa a
concordato in continuita'. Cio' sarebbe anche rispettoso della ratio
a fondamento della disciplina fallimentare.
Un'interpretazione che invece conducesse a sostenere l'esclusione
nel caso suindicato comporterebbe «una aprioristica (ed
ingiustificata) espropriazione di qualsiasi competenza del Giudice
fallimentare in ordine a qualsiasi valutazione di convenienza della
(continuativa) partecipazione dell'impresa alle gare in essere»,
senza che sia in alcun modo chiaro quale alternativo vantaggio
deriverebbe alla stazione committente.
L'applicazione concreta della suesposta disciplina eseguita da
Consip sarebbe anche gravemente illogica, atteso che della situazione
concordataria di Guerrato essa e' stata consapevole per quasi un
anno, ma ciononostante ha chiesto al Raggruppamento la conferme
dell'offerta.
L'esclusione del Raggruppamento e' stata disposta soltanto non
appena e' intervenuta l'effettiva ammissione di Guerrato al
concordato con continuita', con decreto del Tribunale di Rovigo del 2
maggio 2018.
Spunti in ordine alla insostenibilita' della tesi dell'esclusione
anche in caso di sopravvenuto concordato con continuita' aziendale
relativamente alla mandataria di un R.T.I. nel corso della procedura
di gara sembrerebbero pure dedursi, in riferimento alla sopravvenuta
disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, dalle
proposte di «linee guida» redatte dall'ANAC per l'attuazione del
disposto dell'art. 110 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Se e' vero che il citato art. 110 non e' immediatamente
applicabile al rapporto in esame e la proposta di linea guida non e'
definitiva, si potrebbe nondimeno ritenere che la situazione - sotto
la vigenza del nuovo Codice - e' suscettibile di una diversa
valutazione, che si pone nel solco della piu' favorevole
interpretazione sopra delineata.
2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 48 e 75 del
decreto legislativo n. 163 del 2006 - violazione e falsa applicazione
della lex specialis di gara - violazione e falsa applicazione dei
principi di buon andamento e correttezza dell'azione amministrativa -
violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona
fede, anche ai sensi dell'art. 1337 del codice civile - falso
presupposto in fatto ed in diritto - travisamento dei fatti.
L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporterebbe anche
l'illegittimita' della determinazione impugnata, nella parte in cui
essa preconizza la segnalazione di Guerrato all'ANAC in relazione a
quanto esposto nel provvedimento di esclusione, nonche' con riguardo
alla preannunziata escussione delle cauzioni prestate dal R.T.I.
ricorrente, venendo meno il presupposto legittimante la loro
attuazione.
Tuttavia, quanto meno con riguardo all'ipotizzata escussione
delle cauzioni, sussisterebbero anche autonomi e distinti profili di
illegittimita'.
Della situazione concordataria di Guerrato, cosi' come della sua
perdurante veste di mandataria del R.T.I. offerente, Consip e' stata
consapevole per quasi un anno, senza che cio' abbia mai suscitato
dubbi o perplessita' di sorta ed anzi, al contrario, in tale lasso di
tempo al R.T.I. ricorrente e' stata richiesta la conferma
dell'offerta e della contestuale proroga di validita' delle cauzioni
prestate; dunque sarebbero pervenuti segnali inequivocabili di segno
opposto alla poi intervenuta esclusione.
Con tale comportamento la Stazione committente avrebbe ingenerato
nelle imprese odierne ricorrenti un comprensibile affidamento circa
la perdurante regolarita' della loro partecipazione nelle forme
originariamente predisposte.
A fronte di tutto cio', la paventata escussione delle polizze
cauzionali, per la somma complessiva di € 2.197.500,00, costituirebbe
un'iniziativa oltremodo punitiva, del tutto incoerente e addirittura
contraria ai canoni di correttezza e buona fede, anche ai sensi
dell'art. 1337 del codice civile, che presiedono anche allo
svolgimento delle pubbliche gare.
Alcun profilo di negligenza, colpa o anche solo violazione delle
regole di gara sarebbe ascrivibile alle imprese ricorrenti, il che
rileverebbe, a maggior ragione laddove si consideri che la
giurisprudenza avrebbe ritenuto che l'escussione della cauzione
provvisoria non possa essere comminata a titolo di responsabilita'
oggettiva.
Con il ricorso in esame e' stato altresi' chiesto il risarcimento
del danno.
Si e' costituita in giudizio Consip S.p.A., la quale ha
successivamente depositato una memoria difensiva, di controdeduzioni
alle censure di parte ricorrente, ed altresi' documentazione
conferente.
Con ordinanza n. 4270 del 13 luglio 2018, questo Tribunale ha
fissato l'udienza pubblica ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a..
Entrambe le parti hanno prodotto memorie defensionali.
Nelle more, con nota prot. n. 29292/2018 del 20 settembre 2018,
trasmessa a mezzo pec, la Consip ha proceduto nei confronti di CBL
Insurance Europe DAC all'escussione delle polizze relative alle
garanzie provvisorie prestate dal R.T.I. ricorrente in relazione ai
lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della gara in oggetto, precisamente della
polizza n. 365913 in data 17 novembre 2017, per il lotto 1, di
importo pari a € 607.500,00, della polizza n. 365914 in data 17
novembre 2017, per il lotto 3, di importo pari a € 465.000,00, della
polizza n. 365915 in data 17 novembre 2017, per il lotto 5, di
importo pari a € 675.000,00, e della polizza n. 365916 in data 17
novembre 2017, per il lotto 6, di importo pari a € 450.000,00.
Con motivi aggiunti notificati in data 10 ottobre 2018 e
depositati il giorno successivo, e' stata impugnata quest'ultima
nota.
Sono stati dedotti nuovamente i vizi gia' denunciati col ricorso
introduttivo.
Inoltre si e' sostenuto che nel caso di specie «la
regolarizzazione» sarebbe stata possibile attraverso una
riorganizzazione del R.T.I. che prevedesse l'esercizio del ruolo di
mandataria da parte di una Societa' mandante, purche' in possesso dei
requisiti generali prescritti.
Gli unici limiti previsti per la sostituzione della mandataria di
un Raggruppamento temporaneo di imprese consisterebbero nel fatto che
non sia sostituito da un soggetto terzo, bensi' da un operatore gia'
facente parte del medesimo in possesso dei requisiti previsti.
Si sostiene ancora che indiretta conferma della irragionevolezza
della meccanicistica comminatoria dell'escussione, quale ineluttabile
conseguenza dell'esclusione dalla gara, si ricaverebbe dal nuovo
Codice degli appalti, che pare aver «sganciato» l'operativita' della
cauzione provvisoria dal mero ricorrere del provvedimento esclusivo,
circoscrivendola invece alle ipotesi di «... mancata sottoscrizione
del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto
riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione
antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159».
L'escussione si porrebbe anche in violazione della lex specialis
di gara. Ai sensi del disciplinare, infatti, la cauzione provvisoria
sarebbe stata «escussa, ai sensi dell'art. 48 del decreto legislativo
n. 163/2006, nel caso in cui il concorrente stesso non» avesse
fornito «la prova in ordine al possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di
gara e nel caso di dichiarazioni mendaci», e dunque in presenza di
condizioni non ricorrenti nel caso di specie.
Infine l'escussione operata da Consip S.p.A. risulterebbe
incongrua, se non pienamente violativa, rispetto alle statuizioni
cautelari del Giudice adito, il quale ha fissato l'udienza pubblica,
ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a., in considerazione della
rilevata opportunita' di operare una specifica valutazione circa la
«ragionevolezza della norma in concreto applicata» da Consip per
fondare l'esclusione delle ricorrenti.
In tale ipotesi all'Amministrazione non sarebbe dato di
modificare medio tempore la situazione, adottando ulteriori
iniziative e/o provvedimenti, che deteriorino proprio le esigenze di
tutela del ricorrente che la disposizione citata e le conseguenti
statuizioni del Giudice intendevano salvaguardare, a maggior ragione
nella fattispecie in esame, in cui l'avvenuta escussione costituiva
iniziativa addirittura gia' impugnata e contestata in modo esplicito
dalle ricorrenti nel ricorso introduttivo.
La resistente Consip hanno prodotto una memoria di replica in
vista della pubblica udienza del 24 ottobre 2018.
Avendo le parti rinunciato ai termini a difesa, nella predetta
udienza pubblica il ricorso e' stato introitato per la decisione.
Diritto
1. - Viene all'esame del Collegio il ricorso, comprensivo di
gravame introduttivo e di motivi aggiunti, proposto dalla Societa'
Guerrato S.p.A., anche quale mandataria del Raggruppamento temporaneo
di imprese con C.I.C.L.A.T. Soc. Coop., avverso l'esclusione del
suddetto R.T.I. dai lotti nn. 1, 3, 5 e 6 della gara a procedura
aperta «per l'affidamento di servizi integrati, gestionali ed
operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici
individuati all'art. 101 del decreto legislativo n. 42/2004. ID Sigef
1561», indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. 2015/S
149-275991 del 5 agosto 2015, unitamente agli atti connessi (ricorso
introduttivo), nonche' avverso l'atto con cui e' stata richiesta
l'escussione delle fidejussioni presentate dal medesimo per la
partecipazione alla suindicata gara relativamente ai lotti richiamati
(motivi aggiunti).
2. - Partendo dall'esame del gravame introduttivo, l'esclusione
in parola, con lo stesso censurata, alla quale ha fatto seguito
l'escussione delle fidejussioni, come si e' evidenziato in narrativa
e come sara' meglio esplicato successivamente, e' stata disposta per
assunta sopravvenuta mancanza, nel corso dell'iter di gara, in capo
alla mandataria Guerrato S.p.A., di un requisito generale di
partecipazione prescritto dall'art. 38 del decreto legislativo n. 163
del 2006.
3. - Non puo' contestarsi la circostanza che alla gara in
questione si dovesse ratione temporis applicare tale disposizione
normativa.
3.1 - Per espressa previsione dell'art. 216, comma 1, del
sopravvenuto Codice dei contratti pubblici di cui al decreto
legislativo n. 50 del 2016, quest'ultimo «si applica alle procedure e
ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la
procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente
alla data della sua entrata in vigore», vale a dire successivamente
al 19 aprile 2016. E' pacifico che in questo caso il bando e' stato
invece pubblicato ben prima - sulla G.U.U.E. n. 2015/S 149-275991 del
5 agosto 2015.
3.2 - Peraltro il bando di gara, al punto 17.1), lettera b),
richiedeva la «non sussistenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 38, decreto legislativo 163/2006».
Il disciplinare di gara, al paragrafo 4.2, prevedeva: «nella
compilazione della Dichiarazione di cui all'Allegato 1 del presente
Disciplinare, ... i requisiti di cui al Bando di gara relativi alla
situazione giuridica ... richiesti ai fini della partecipazione alla
gara, dovranno essere cosi' posseduti e dichiarati, a pena di
esclusione: a) con riferimento alle situazioni personali di cui alle
lettere a) e b) del punto 17.1) del Bando di gara: (i) da ciascuna
delle imprese raggruppande o raggruppate in caso di R.T.I. (sia
costituito che costituendo)».
3.3 - Quindi nessun dubbio puo' residuare in ordine
all'individuazione della norma primaria alla specie applicabile,
rappresentata appunto dall'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del
2006.
3.4 - Conseguentemente le modifiche in ordine ai requisiti
generali di partecipazione alle gare pubbliche intervenute
successivamente, con l'adozione del decreto legislativo n. 50 del
2016, non sono applicabili alla gara qui in esame.
4 - Occorre altresi' precisare che, come affermato dall'Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che
richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e
27 del 2012; n. 1 del 2010), il possesso dei requisiti di ammissione
si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di
partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza
pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del
diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis,
la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei
requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente
all'intero procedimento di evidenza pubblica.
Tale previsione e' a garanzia della permanenza della serieta' e
della volonta' dell'impresa di presentare un'offerta credibile e,
percio', della sicurezza, per la stazione appaltante,
dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla
candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi
ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia
provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e
tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la
pubblica amministrazione.
4.1 - Cio' comporta che nessuna rilevanza, per poter sostenere al
contrario l'inapplicabilita' alla specie della causa di esclusione,
puo' avere la circostanza, rimarcata dalla parte ricorrente, che
l'esclusione e' stata qui disposta per il venir meno, in capo alla
Societa' mandataria del R.T.I., solo nel corso della gara, avente
peraltro una lunga durata, di un requisito posseduto invece in sede
di partecipazione.
Al riguardo si osserva che certamente va rimarcata la lunga
durata della gara di che trattasi, per effetto della quale la
mandataria Guerrato e' stata assoggettata a concordato con
continuita' aziendale quando ancora l'iter procedurale non si era
concluso - diversi sarebbero stati, infatti, gli effetti ove cio'
fosse accaduto in corso di esecuzione dell'appalto - e non puo' non
considerarsi che nel medesimo periodo temporale diversa sarebbe stata
la sorte per il Raggruppamento ricorrente ove invece la gara fosse
stata bandita dopo l'entrata in vigore del citato decreto legislativo
n. 50 del 2016.
Tuttavia i dati evidenziati non possono assumere rilievo per
sostenere la non applicabilita' rispetto a tale Raggruppamento della
causa di esclusione stabilita dall'art. 38 del decreto legislativo n.
163 del 2006, come sara' meglio esplicitato successivamente.
5. - Fatte queste dovute premesse, deve vagliarsi la causa che in
concreto ha determinato dell'esclusione contestata in questa sede.
5.1 - Nel provvedimento di esclusione prot. n. 16385/2018 del 23
maggio 2018, comunicato a mezzo pec in pari data, si legge cosi': «La
Commissione, preso atto del decreto n. 456/2018 del Presidente del
Tribunale di Rovigo del 2 maggio 2018 dichiarativo dell'apertura
della procedura di concordato preventivo proposta dalla predetta
Societa', ha rilevato quanto segue.
La Guerrato S.p.A. riveste nell'ambito del RTI concorrente il
ruolo di mandataria.
In considerazione del ruolo di mandataria rivestito, all'interno
del RTI concorrente, dalla Guerrato S.p.A. ammessa alla procedura di
concordato preventivo, alla luce del combinato disposto dell'art. 38,
comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 163/2006 e dell'art.
186-bis del regio decreto n. 267/1942, trova applicazione la regola
generale, di cui all'art. 38, comma 1, lettera a) del decreto
legislativo n. 163/2006, che sancisce il divieto di partecipazione
alle gare per le imprese ammesse a procedura di concordato
preventivo, e non invece l'eccezione prevista per il caso di
concordato in continuita' di cui all'art. 186-bis del regio decreto
n. 267/1942...».
La Commissione ha quindi ivi concluso che, «alla luce di tutto
quanto sopra, rilevato il venir meno in capo alla Guerrato S.p.A. del
requisito di cui all'art. 38, comma 1, lettera a) del decreto
legislativo n. 163/2006, ... all'unanimita' ha proposto alla Consip
S.p.A. l'esclusione del RTI Guerrato S.p.A. - C.I.C.L.A.T. -
Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori Ausiliari Traffico Societa'
Cooperativa dai lotti 1, 3, 5 e 6 della gara in oggetto.».
Consip ha fatto propria, recependola nel provvedimento citato, la
richiamata proposta assunta dalla Commissione in data 17 maggio 2018.
6. - Occorre a questo punto accertare se l'applicazione della
normativa menzionata comporta effettivamente l'esclusione in concreto
disposta.
6.1 - Il citato art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006,
al comma 1, lettera a), indica, tra i requisiti generali di
partecipazione prescritti, anche l'assenza di stato di fallimento, di
liquidazione coatta e di concordato preventivo.
6.2 - Viene pero' esplicitamente fatto salvo il caso previsto
dall'art. 186-bis del regio decreto n. 267 del 1942.
Quest'ultima disposizione, a sua volta, al quinto comma, prevede:
«l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la
partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici
quando l'impresa presenta in gara» una relazione di un professionista
in possesso dei requisiti attestante la conformita' al piano e la
ragionevole capacita' di adempimento del contratto, nonche' la
dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti e della
certificazione richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si
e' impegnato nei confronti del concorrente e della stazione
appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie
all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata, nel
caso in cui questa fallisca nel corso della gara o dopo la
stipulazione del contratto o comunque non sia in grado piu' di dare
regolare esecuzione all'appalto.
Essa consente poi, al sesto comma, la partecipazione anche di
un'Impresa in concordato con continuita' aziendale riunita in
raggruppamento temporaneo, ma «purche' non rivesta la qualita' di
mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento
non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».
6.3 - Percio' la deroga, rispetto al divieto di partecipazione,
di regola stabilito in presenza di procedure concorsuali, stabilita
per il caso di concordato preventivo in continuita', e' circoscritta
a due ipotesi: partecipazione quale impresa singola e partecipazione
in qualita' di mandante in un R.T.I.
La norma ostativa alla partecipazione alla gara, per mancanza di
un requisito generale, torna invece ad operare nell'ipotesi del sesto
comma dell'art. 186-bis citato, ovvero quando ad essere ammessa al
concordato preventivo sia, come nel caso di specie, l'Impresa
capogruppo di un Raggruppamento temporaneo.
6.4 - E' chiaro nel senso appena rappresentato il tenore
letterale del combinato disposto dell'art. 38, comma 1, lettera a),
del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dell'art. 186-bis, quinto e
sesto comma, del regio decreto n. 267 del 1942.
6.5 - Ne deriva che la sua applicazione conduce inevitabilmente
all'esclusione del R.T.I. odierno ricorrente.
Non e', infatti, possibile un'interpretazione diversa delle norme
sopra richiamate. Anche il Consiglio di Stato e' stato categorico in
tal senso (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3405; id.
25 giugno 2018, n. 3924).
7. - Tuttavia il Collegio dubita della ragionevolezza delle norme
citate, per le ragioni che saranno di seguito esposte, ritenendo non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
che intende sottoporre.
8. - In ordine alla rilevanza della questione, basta considerare
quanto appena rilevato circa il significato letterale delle
disposizioni richiamate e l'inevitabile effetto determinato dalla
loro applicazione rispetto al Raggruppamento ricorrente, stante la
sottoposizione a concordato con continuita' aziendale della
mandataria Guerrato.
8.1 - E' altrettanto chiaro ed evidente che, ove la questione di
legittimita' costituzionale qui proposta fosse ritenuta fondata,
produrrebbe immediatamente effetto nel presente giudizio, comportando
l'illegittimita' dell'esclusione del Raggruppamento stesso, disposta
in pedissequa applicazione delle norme in rilievo.
9. - Per quanto concerne la ritenuta non manifesta infondatezza,
con le argomentazioni illustrate di seguito s'intende rilevare
l'irragionevolezza delle disposizioni in esame, laddove consentono
all'impresa singola la partecipazione alle gare finalizzate
all'attribuzione di contratti pubblici e non la permettono invece
all'impresa, ove essa sia associata, in qualita' di mandataria, in un
Raggruppamento temporaneo.
10. - Occorre preliminarmente evidenziare che il diritto
comunitario non ha dettato regole stringenti al riguardo, lasciando
anzi ampio spazio agli Stati membri. In proposito, infatti, l'art.
45, paragrafo 2, della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE,
recepita dal decreto legislativo n. 163 del 2006, qui in rilievo, ha
dapprima stabilito: «puo' essere escluso dalla partecipazione
all'appalto ogni operatore economico: a) che si trovi in stato di
fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attivita', di
amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni
altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa
natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;
b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la
dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di
liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento
della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali.».
Tuttavia ha poi puntualizzato: «Gli Stati membri precisano,
conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del
diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente
paragrafo».
10.1 - Percio' il distinguo operato nel diritto interno non e'
stato determinato da una ferrea regola in tal senso stabilita a
livello europeo.
11. - Per comprendere l'irragionevolezza della previsione,
bisogna innanzi tutto considerare che l'art. 186-bis e' stato
introdotto nel regio decreto n. 267 del 1942 dall'art. 33, comma 1,
lettera h), del decreto-legge n. 83 del 2012, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 132 del 2012.
Detto decreto-legge, recante il titolo: «Misure urgenti per la
crescita del Paese», ha introdotto nell'ordinamento una nuova
procedura concorsuale, il cd. concordato preventivo in continuita',
in rilievo nel presente giudizio, la quale va inquadrata proprio
nelle misure tese a promuovere la crescita del Paese.
11.1 - Per quanto qui di interesse, la novella del 2012 ha inteso
incentivare la tempestiva emersione di criticita' ed il ritorno in
bonis dell'impresa o la conservazione dell'azienda in esercizio.
Con la riforma delle procedure concorsuali il legislatore si e'
quindi posto come obiettivo quello di migliorare l'efficienza dei
procedimenti di composizione delle crisi d'impresa disciplinati dalla
legge fallimentare.
L'opzione di fondo che ha orientato l'intervento e' stata quella
di incentivare l'impresa a denunciare per tempo la propria situazione
di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo
esterno che la rilevino.
Tale intento e' espresso in maniera chiara nella relazione
illustrativa al disegno di legge per la conversione in legge del
decreto-legge n. 83 del 2012, dalla quale risulta che, tra i piu'
gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle
procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione
degli accordi di ristrutturazione, si pone anche la mancanza di una
disciplina specifica che faciliti il concordato con continuita'
aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in
corso.
Da qui la particolare attenzione prestata dalla riforma della
legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di
ristrutturazione dei debiti e l'introduzione del nuovo istituto qui
in rilievo, disciplinato appunto dall'art. 186-bis della legge
fallimentare.
L'imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione, puo'
presentare ricorso per concordato preventivo con continuita'
aziendale con le modalita' di cui all'art. 161 della medesima legge
fallimentare e depositare anche successivamente, nei termini
consentiti dalla legge, un «piano di concordato contenente la
descrizione analitica delle modalita' e dei tempi di adempimento
della proposta», che prevede la prosecuzione dell'attivita' di
impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio
ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o piu'
societa', anche di nuova costituzione.
11.2 - Le modifiche alla legge fallimentare e conseguentemente
all'art. 38 del decreto legislativo n. 63 del 2006 introdotte dal
decreto-legge n. 83 del 2012, come convertito, conciliano le esigenze
di salvaguardia delle imprese in crisi, nel quadro del sostegno e
dell'impulso al sistema produttivo del Paese, tesi a fronteggiare la
situazione generale di congiuntura economico-finanziaria e sociale,
con le esigenze di pari spessore del conseguimento effettivo degli
obiettivi di stabilita' e di crescita.
In tale ottica va infatti inquadrata la possibilita' di
partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, in
caso di ammissione al concordato con continuita' aziendale.
12. - Tuttavia, come si e' gia' visto, la sottoposizione al
concordato in continuita' non comporta l'esclusione dell'impresa che
partecipi alla gara singolarmente e del Raggruppamento temporaneo di
imprese quando tale procedura concorsuale riguardi una mandante,
mentre determina l'esclusione del R.T.I. quando sia colpita la
mandataria.
12.1 - Cio' appare incongruo, irragionevole ed ingiustificato.
12.2 - Certamente la volonta' di aiutare l'impresa a superare la
crisi auspicatamente temporanea, garantendo nelle more la continuita'
dell'attivita', che connota il concordato con continuita' aziendale e
giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare
pubbliche in caso di sottoposizione a procedure concorsuali deve,
infatti, sussistere anche nell'ipotesi in ultimo considerata.
12.3 - La situazione in cui si trova la singola impresa
sottoposta a tale procedura e' infatti la medesima, essendo gli
stessi i presupposti per l'adozione del relativo decreto con cui si
adotta il concordato preventivo in continuita', ed anche le garanzie
richieste per consentire la partecipazione alle gare pubbliche, sopra
evidenziate, risultano le medesime.
12.4 - Cambia il modulo partecipativo alla gara.
Nel primo caso l'impresa partecipa singolarmente, l'offerta e'
unicamente riferibile alla medesima, che, in caso di aggiudicazione e
di successiva stipula del contratto, risponde in toto dell'esecuzione
delle relative prestazioni.
In caso di Raggruppamento temporaneo di imprese, invece,
l'offerta proviene da una pluralita' di imprese, le quali tutte -
mandanti e mandatarie - sono responsabili dell'esatta esecuzione
delle prestazioni oggetto della medesima (ciascuna per la parte di
propria competenza), con la responsabilita' solidale anche della
mandataria unicamente per i R.T.I. verticali (laddove le prestazioni
principali sono riferite alla mandataria, mentre le secondarie alle
mandanti).
12.5 - Si ritiene, pertanto, che non possa configurarsi alcun
pregiudizio nei confronti della stazione appaltante, ove,
diversamente da come previsto dalla norme in esame, fosse consentita
la partecipazione anche alla mandataria di un R.T.I.
12.6 - Ed anzi appare piu' importante per la stazione appaltante
che l'impresa singola non sia poi assoggettata ad una procedura
fallimentare, dal momento che tutte le prestazioni sono alla stessa
riferibili.
12.7 - Va considerato in proposito che la stazione appaltante
esegue la scelta del soggetto aggiudicatario, avuto riguardo, a
seconda del criterio, unicamente al prezzo o anche all'offerta
tecnica, sulla base dei parametri ex ante indicati, in ogni caso
valutando solo l'offerta proposta in sede di gara - dalla singola
impresa o dal R.T.I..
12.8 - Alla luce di tali precisazioni, una diversa scelta del
legislatore, nel senso di impedire la partecipazione alle gare,
nell'ipotesi in cui la Societa' sottoposta a concordato in
continuita' sia la mandataria, appare ingiustificata.
13 - Peraltro va ricordato che, ad ulteriore garanzia per la
Stazione appaltante, lo stesso decreto legislativo n. 163 del 2006 ha
previsto un importante rimedio in suo favore, in caso di fallimento
del soggetto mandatario di un R.T.I., stabilendo, all'art. 37, che
tale Raggruppamento «puo' proseguire il rapporto di appalto con altro
operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti
dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione
adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non
sussistendo tali condizioni la stazione appaltante puo' recedere
dall'appalto.».
13.1 - Evidentemente questo vale anche nel caso in cui l'impresa
mandataria di un Raggruppamento temporaneo di Imprese, gia' soggetta
a concordato in continuita' sin dal momento della presentazione della
domanda di partecipazione o comunque nel corso della gara, una volta
aggiudicata la gara stessa al Raggruppamento, sia poi sottoposta a
fallimento durante l'esecuzione contrattuale.
14. - Ne consegue che una previsione restrittiva, come quella
contenuta nell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare,
al quale fa rinvio l'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006,
appare al Collegio irragionevole, quindi in violazione dell'art. 3
della Costituzione.
15. - Data l'irragionevolezza, appare configurarsi
un'ingiustificata limitazione della liberta' di iniziativa economica,
sancita dall'art. 41 della Costituzione.
16. - A parere di questo Giudice, resta conseguentemente violato
anche il principio della concorrenza, essendo, senza motivo valido,
limitata la partecipazione alle gare. Quindi appare leso anche l'art.
117, secondo comma, lettera a), della Costituzione, essendo quello di
concorrenza, cui la massima partecipazione alle gare e' funzionale,
un principio cardine dell'Unione europea.
17. - A confermare i dubbi in ordine alla irragionevolezza delle
norme primarie qui in esame, con correlate ulteriori violazioni di
norme costituzionali nei modi appena descritti, e' la scelta, di
segno conforme a quanto rappresentato nella presente ordinanza,
successivamente adottata dal legislatore relativamente ai requisiti
generali di partecipazione alle pubbliche gare.
18. - Si e' gia' evidenziato in precedenza che il decreto
legislativo n. 50 del 2016 non puo' applicarsi alla fattispecie in
esame, in ragione di quanto previsto dal suo art. 216, comma 1, in
base al quale esso «si applica alle procedure e ai contratti per i
quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua
entrata in vigore», vale a dire successivamente al 19 aprile 2016,
essendo stata la gara in questione bandita nel 2015.
18.1 - Tuttavia si ritiene rilevante richiamare l'art. 80 del
Codice dei Contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del
2016, con specifico riguardo alla sottoposizione a procedure
concorsuali.
Segnatamente l'art. 80, comma 5, lettera b), del decreto
legislativo n. 50 del 2016 ha stabilito: «Le stazioni appaltanti
escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo
subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, qualora:... b)
l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di
liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di
concordato con continuita' aziendale».
18.2 - Come risulta evidente, viene superata la tecnica del
rinvio adoperata dall'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del
2006, essendo la disciplina esaustivamente contenuta nella norma
concernente la prescrizione dei requisiti generali di partecipazione,
appena richiamata.
18.3 - In tale nuova norma viene sempre ed indistintamente
eccettuato il caso del concordato con continuita' aziendale rispetto
a tutti i casi di procedura concorsuale, che invece determinano
l'esclusione dalla gara.
In altre parole, la deroga al carattere ostativo alla
partecipazione alla gara della sottoposizione a detta specifica
procedura e' stabilita per la ditta singola e per il Raggruppamento
temporaneo di imprese, qualunque sia la posizione rivestita
all'interno del Raggruppamento stesso dall'impresa che vi e'
assoggettata.
18.4 - E che si faccia riferimento anche ai Raggruppamenti si
evince in modo chiaro dalla nozione di operatore economico contenuta
nell'art. 45 del medesimo decreto legislativo, che, al comma 2,
lettera d), li ricomprende espressamente.
18.5 - Inoltre l'art. 110, comma 3, sempre del decreto
legislativo n. 50 del 2016, recante «Procedure di affidamento in caso
di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure
straordinarie di gestione», ha previsto in modo altrettanto chiaro:
«Il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio,
ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuita' aziendale, su
autorizzazione del giudice delegato, possono: a) partecipare a
procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori,
forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
b) eseguire i contratti gia' stipulati dall'impresa fallita o
ammessa al concordato con continuita' aziendale.».
18.6 - Le norme sopra riportate contenute nel Codice dei
contratti pubblici, dato il tenore letterale inequivocabile ed il
carattere speciale, in quanto riferite specificamente alla
partecipazione alle pubbliche gare ed all'esecuzione appunto dei
contratti pubblici, prevalgono nella materia in esame sulla
disposizione di cui all'art. 186-bis della legge fallimentare.
19. - Deve senz'altro riconoscersi al legislatore un'ampia
discrezionalita' nel disciplinare le fattispecie, in ragione anche
del momento storico nel quale lo stesso interviene.
19.1 - Tuttavia appare davvero irragionevole una cosi' diversa
disciplina in materia di requisiti generali rispetto ai R.T.I.,
relativamente alla sottoposizione di un'impresa al concordato
preventivo con continuita' aziendale, in assenza di modifica delle
caratteristiche di tale istituto concorsuale, secondo quanto previsto
dalla legge fallimentare.
19.2 - Cio' e' palesemente irragionevole e ingiustificato, tenuto
conto che, prima di modificare la disciplina in parola, e' stata
sicuramente eseguita un'attenta valutazione anche delle garanzie
assicurate alla Stazione appaltante.
19.3 - Da qui la non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, e, data la ritenuta assenza di giustificazione della
limitazione alla liberta' di iniziativa economica e alla
partecipazione alle pubbliche gare, altresi' per violazione degli
articoli 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione, che
il Collegio intende sottoporre alla Corte.
20. - In conclusione il Tribunale sospende il giudizio e solleva
la questione di legittimita' costituzionale del combinato disposto
dell'art. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, e dell'art. 186-bis, quinto e sesto comma, del regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall'art. 33, comma 1,
lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2013, n. 134, per violazione
degli articoli 3, primo comma, 41 e 117, secondo comma, lettera a),
della Costituzione, laddove consente la partecipazione alle gare
pubbliche alle imprese singole, se sottoposte a concordato con
continuita' aziendale, e ai Raggruppamenti temporanei di imprese, ove
vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai Raggruppamenti
temporanei di imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata
a tale procedura.